C.P.C.M. 01/03/2002 n. 3944

7) In secondo luogo, occorre richiamare l'ulteriore distinzione tra concessione di servizi e concessione di lavori, atta a stabilire se sia o meno applicabile la "direttiva lavori". Tale distinzione si basa su un criterio di "prevalenza funzionale" e implica che se un contratto di concessione riguarda la costruzione di un opera quale oggetto principale del contratto si tratterà di una concessione di lavori e, purchè la soglia di applicazione della direttiva sia stata raggiunta (5.000.000 euro), verrà in rilievo il regime previsto dalla "direttiva lavori". Al contrario, se i lavori o la costruzione dell'opera sono meramente accessori rispetto all'oggetto principale del contratto rappresentato dalla gestione del servizio pubblico, non si applicherà la "direttiva lavori" in quanto le concessioni di servizi ricadono sotto l'applicazione delle norme e dei principi del Trattato (cfr. Comunicazione interpretativa, cit., punto 2.3 e Corte di giustizia, sentenza 19 aprile 1994, causa C-331/92 Gestion Hoteliere e sentenza 5 dicembre 1989, causa C-3/88, Data processing).

8) Questa distinzione viene in rilievo in particolare per le concessioni autostradali: anche per tali figure occorrerà stabilire se l'oggetto della concessione riguardi principalmente la costruzione di un'infrastruttura quale una nuova tratta autostradale, nel qual caso si tratterà di una concessione di lavori. Ove per converso il contratto dia vita ad un rapporto in cui l'aspetto

9) Del resto, è anche possibile che talune operazioni contemplino sia la realizzazione di un'opera o la realizzazione di lavori che la prestazione dei servizi. Per cui, a margine di una concessione di lavori, possono essere concluse delle concessioni di servizi per attività complementari ma indipendenti dalla gestione della concessione dell'opera. Ad esempio, i servizi di ristoro di un'autostrada possono essere oggetto di una concessione di servizi diversa dalla concessione di costruzione o di gestione dell'autostrada. Secondo la commissione quando gli oggetti dei contratti sono dissociabili, a ciascun tipo di contratto si applicano le norme ad esso relative (cfr. comunicazione interpretativa, cit., punto 2.3).

10) Nel rispetto di tali definizioni, il ricorso all'istituto concessorio da parte degli Stati non incontra limiti puntuali ma non rende libera la scelta del soggetto a cui affidare la concessione. A prescindere infatti dall'applicabilità di specifici regimi, tutte le concessioni ricadono nel campo di applicazione delle disposizioni degli articoli da 28 a 30 (ex articoli da 30 a 36), da 43 a 55 (ex articoli da 52 a 66) del trattato o dei principi sanciti dalla giurisprudenza della Corte. Si tratta in particolare dei principi di non discriminazione, di parità di trattamento, di trasparenza, di mutuo riconoscimento e proporzionalità così come risultano dalla costante tradizione giurisprudenziale della Corte europea che si è posta all'avanguardia nella loro elaborazione.

11) Il principio di parità di trattamento implica che le amministrazioni concedenti pur essendo libere di scegliere la procedura di aggiudicazione più appropriata alle caratteristiche del settore interessato e di stabilire i requisiti che i candidati devono soddisfare durante le varie fasi della procedura, debbano poi garantire che la scelta del candidato avvenga in base a criteri obiettivi e che la procedura si svolga rispettando le regole e i requisiti inizialmente stabiliti (cfr. Corte di giustizia, sentenza 25 aprile 1996, causa C-87/94 Bus Wallons, punto 54). La commissione individua quali esempi di pratiche contrarie alla parità di trattamento quelle che permettono l'accettazione di offerte non conformi al capitolato d'oneri o modifica te successivamente alla loro apertura ovvero la presa in considerazione di soluzioni alternative qualora la possibilità non sia stata prevista dal progetto iniziale. La sottoposizione delle concessioni di servizi al principio di non discriminazione, in particolare in base alla nazionalità, è stato recentemente confermato anche dalla giurisprudenza comunitaria, che ha precisato come l'obbligo di trasparenza a cui sono tenute le amministrazioni consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l'apertura degli appalti dei servizi alla concorrenza nonchè il controllo sull'imparzialità delle procedure di aggiudicazione (Corte di giustizia, sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, cit., considerato n. 62).

12) Il principio di trasparenza è strettamente legato a quello di non discriminazione poichè garantisce condizioni di concorrenza non falsate ed esige che le amministrazioni concedenti rendano pubblica, con appropriati mezzi di pubblicità, la loro intenzione di ricorrere ad una concessione. Secondo le indicazioni della Commissione europea (cfr. il punto 3.1.2 della comunicazione interpretativa) tali forme di pubblicità dovranno contenere le informazioni necessarie affinchè potenziali concessionari siano in grado di valutare il loro interesse a partecipare alla procedura quali l'indicazione dei criteri di selezione ed attribuzione, l'oggetto della concessione e delle prestazioni attese dal concessionario. Spetterà poi in particolare ai giudici nazionali valutare se tali obblighi siano stati osservati attraverso l'adozione di appropriate regole o prassi amministrative. Per le concessioni di lavori, oltre alle indicazioni sopra illustrate, la direttiva n. 93/37/CEE (art. 11) prevede un regime particolare delle regole di pubblicità che si concretizzano nell'obbligo per le amministrazioni aggiudicatrici di pubblicare nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee un bando di concessione secondo il modello previsto nella stessa direttiva al fine di aprire tale contratto alla concorrenza a livello europeo. Una volta adempiute tali pubblicità preliminari, la direttiva lascia libere le amministrazioni concedenti di scegliere la procedura più appropriata, compresa la possibilità di esperire una procedura negoziata, mentre la legislazione nazionale (art. 20, comma 2, Legge n. 109 del 1994) prescrive, per l'affidamento delle concessioni di lavori pubblici, la licitazione privata.

13) Anche il principio di proporzionalità deve trovare applicazione nella disciplina delle concessioni: ciò significa, in particolare, che le amministrazioni concedenti devono adottare provvedimenti necessari ed adeguati in relazione all'obiettivo evitando di fissare requisiti professionali o finanziari sproporzionati rispetto all'oggetto della concessione. Il principio trova ap-

14) Il principio del mutuo riconoscimento implica per le concessioni che lo Stato nel cui territorio la prestazione è fornita deve accettare le specifiche tecniche, i controlli, i titoli e i certificati prescritti in un altro Stato nella misura in cui questi siano riconosciuti equivalenti a quelli richiesti dallo Stato membro destinatario della prestazione.

15) Il principio della tutela dei diritti fondamentali, rientrante nelle tradizioni comuni agli Stati membri, esige che eventuali provvedimenti di diniego adottati dalle amministrazioni in sede di rilascio delle concessioni o di gestione delle procedure all'uopo finalizzate debbano essere motivate e siano oggetto di ricorsi giurisdizionali da parte di loro destinatari. Per quanto riguarda in particolare le concessioni di lavori l'art. 1 della direttiva n. 89/665/CEE prescrive che qualora le decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici abbiano violato il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che recepiscono tale diritto, gli Stati membri prendano i provvedimenti necessari per garantire che tali decisioni possano essere oggetto di un ricorso efficace e quanto più rapido possibile.

16) Tali essendo i principi ricavabili dall'ordinamento comunitario, questo Dipartimento invita le amministrazioni interessate a conformarsi alle ricordate prescrizioni in sede di rilascio di provvedimenti concessori, di gestione delle relative procedure selettive e di adozione degli eventuali conseguenti provvedimenti di proroga o di rinnovo. Si ricorda in particolare che, anche nell'eventualità di concessioni non assoggettate alle prescrizioni dettate da specifiche direttive o norme interne, la scelta del concessionario deve di regola essere conseguente a una procedura competitiva e concorrenziale ispirata ai principi dettati dal trattato istitutivo, in modo da consentire, anche attraverso idonee forme di pubblicità, la possibilità da parte delle imprese interessate di esplicare le proprie chances partecipative. Si rammenta in proposito che nel sistema comunitario il ricorso alla scelta diretta del concessionario, in deroga ai principi fin qui esposti, costituisce evenienza eccezionale, giustificabile solo in caso di specifiche ragioni tecniche ed economiche che rendano impossibile in termini di razionalità l'individuazione di un soggetto diverso da quello prescelto. Le stesse con siderazioni sono estensibili all'ipotesi di proroga delle concessioni già rese, essendo nota l'equiparazione sancita dal diritto comunitario tra il rilascio di nuova concessione e proroga della concessione in scadenza. Si segnala conclusivamente che le inosservanze delle regole comunitarie sopra descritte potrebbero rendere lo Stato italiano destinatario di procedure di infrazione da parte dell'Unione europea ed imporre l'attivazione di consequenziali provvedimenti.

Roma, 1 marzo 2002 Il Ministro per le politiche comunitarie Bottiglione Registrato alla Corte dei conti il 12 aprile 2002 Ministeri istituzionali, registro n. 4, foglio n. 105